El parlamento alemán aprobó el jueves una reforma de la legislación nacional en materia de competencia que convertiría a Alemania en el primer país del mundo con normas preventivas adaptadas para contrarrestar el poder de mercado de las grandes plataformas digitales
Al avanzar rápidamente con las nuevas limitaciones de la plataformas digitales, Alemania está aumentando su influencia en el desarrollo por parte de la UE de unas reformas similares en todo el bloque que podrían terminar reemplazando el marco alemán, pero el enfoque de Berlín también abre la puerta a los desafíos legales de las plataformas de Internet.
Tradicionalmente, las autoridades de competencia sólo pueden actuar después de que una empresa haya abusado de una posición dominante en el mercado, lo que ha demostrado ser una forma lenta e ineficaz de hacer frente a un comportamiento contrario a la competencia por parte de los gigantes digitales. El nuevo marco pondrá a la autoridad alemana —el Bundeskartellamt— a la vanguardia cuando presente un nuevo tipo de caso de competencia, prohibiendo el comportamiento abusivo antes de que tenga lugar en mercados en los que las empresas aún no son dominantes.
El Bundeskartellamt podría empezar a compilar a partir de marzo una lista de empresas consideradas «de suma importancia en la competencia en todos los mercados». Estas empresas tendrán que obedecer un conjunto de normas, incluida la prohibición de dar un trato preferencial a sus propios servicios o obstaculizar la interoperabilidad con otros servicios.
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Falko Mohrs, un legislador del partido socialdemócrata —que dirige la reforma alemana— : «Vemos que los mercados digitales necesitan nuevas regulaciones, más proactivas y eficientes, cuando se trata de los grandes actores».
El jefe de competencia alemán Andreas Mundt hapuesto de relieve cómo la crisis del coronavirus amplifica la dinámica de los ganadores en los mercados digitales, con las llamadas plataformas de portero ejerciendo una influencia sobreesfuerz. «Realmente necesitamos restablecer las condiciones para opciones competitivas para las empresas fuera de los ecosistemas de estas enormes empresas digitales», dijo en noviembre en relación con la reforma prevista.
El proyecto de ley fue aprobado en el Pleno del Bundestag el jueves por la mañana, después de que se llegara a un compromiso entre los tres partidos gobernantes del país a finales de la semana pasada. Todavía debe ser aprobado por el Bundesrat, el órgano legislativo que representa a los Estados de Alemania, pero ese es un paso formal.
La votación se produce semanas después de que la Comisión Europea propusiera un marco similar en su Ley de Mercados Digitales (DMA). En el caso de Alemania, que ha sido una fuerza impulsora detrás de la DMA, contar con sus propias normas significa que Berlín podría ejercer más presión sobre Bruselas para mejorar —o al menos no debilitar— la propuesta de la UE.
Alemania quiere que las autoridades nacionales de competencia, incluido el Bundeskartellamt, tengan un papel de coordinación en la aplicación de la Ley de mercados digitales, dijo una persona familiarizada con la posición negociadora alemana. Esto no está previsto en la propuesta de la Comisión.
Mohrs dijo que «definitivamente preferiría un enfoque europeo. Esperamos que esta ley y su aplicación puedan ayudar a informar a la UE en su proceso legislativo».
Preguntado si el régimen alemán será abandonado una vez que entren en vigor las normas europeas, Mohrs dijo: «Veremos si la Ley de Mercados Digitales abarcará las prácticas con el mismo nivel de efectividad que la [ley alemana actualizada]».
«Asumo que, al menos al principio, Alemania y la UE intentarán encontrar algún compromiso sobre compartir la responsabilidad de compartir la aplicación de las normas aplicables a las grandes plataformas de Internet en Europa», dijo Michael Dietrich, abogado de competencia de Clifford Chance.
Retroceso de la plataforma
En sus esfuerzos por elaborar un marco rápido y funcional, Alemania puede haber dejado las plataformas y sus asesores con al menos dos grandes vías para impugnar la aplicación de la medida. El primero es el proceso de apelación acelerado propuesto.
Para evitar que las plataformas de Internet extienda los procedimientos legales, los legisladores quieren que los recursos contra las decisiones en virtud del nuevo régimen vayan directamente al Tribunal Supremo Federal de Karlsruhe, omitiéndose el primer paso habitual del Tribunal Regional Superior de Dusseldorf.
Según dos abogados alemanes de competencia, tal procedimiento de apelación acortado podría considerarse inconstitucional. La Corte Suprema normalmente sólo revisa las cuestiones de derecho, pero operaría en este caso como el único caso en el que los hechos serían revisados. Y los derechos de defensa también se reducirían frente a la autoridad de competencia, donde la carga de la prueba se traslada a las plataformas, lo que significa que deben demostrar que no violaron la ley.
El mantenimiento del régimen alemán después de la entrada en vigor de la DMA también podría exponer las decisiones del Bundeskartellamt a las afirmaciones de las plataformas de que sólo la UE es competente para regular a los porteros.
El DMA pretende armonizar las normas de los porteros en todo el bloque, diciendo que «los Estados miembros no impondrán a los porteros nuevas obligaciones mediante leyes, reglamentos o medidas administrativas con el fin de garantizar mercados impugnables y justos».
Si bien se dice que la UE ha llegado a un entendimiento con Alemania de que su régimen se considera una extensión del Derecho de la competencia y, por lo tanto, está exento de la norma de armonización, los expertos jurídicos están de acuerdo en que las normas alemanas son al menos una zona gris entre el Derecho de la competencia y la regulación.
«En mi opinión, bien podría considerar [el régimen alemán] como una regulación en lugar de derecho de la competencia», dijo Romina Polley, una abogada de competencia de Cleary Gottlieb que asesora a Google sobre la reforma.
Polley alegó que el régimen alemánpermite a la autoridad de competencia prohibir la conducta por una plataforma en línea antes de que tenga lugar sin una evaluación detallada del poder de la plataforma en un mercado específico o de los efectos de su comportamiento, como es habitual en los casos de competencia.
«Las empresas de GAFA podrían alegar en procedimientos posteriores contra una prohibición en virtud de [las nuevas normas alemanas] que su base jurídica entra en conflicto con la jurisdicción exclusiva de las CE», dijo Polley, refiriéndose a los gigantes tecnológicos.
